为破解中国企业应对贸易保护主义壁垒,记者独家获悉,商务部意图通过一款“专利预警”数字模型系统,事先对被调查企业进行一系列应诉成本等知识产权风险验证,为我国企业开拓海外市场、应对贸易壁垒提供参考和警示。部分企业呼吁,应对337调查不是一家企业,而是整个行业的问题,建议该系统更多地考虑到能否帮助企业分担一部分应诉成本。

       中国企业胜少败多难以承受

       商务部公平贸易局近日发布公告称,美国惠普公司已向美国国际贸易委员会ITC提起申请,指控全球7家生产及销售企业侵犯了其关于喷墨打印机墨盒含打印头的6项专利,并要求美国国际贸易委员会对被申请人启动337调查,发布排除令和禁止令,中国麦普科技有限公司被列入其中。

       此次是该公司第二次提起337调查申请。此前,美国惠普公司曾于3月5日就同一诉求提起337调查申请,但于5月26日以准备时间不足为理由申请撤诉。惠普上次的诉讼文件称,麦普科技购入惠普产品元件后进行改装,然后以自己的品牌进行出售。

       据了解,这是今年美国企业对我国企业提起的第5起337调查申请。之前还有企业就分动态随机存储器及其同类产品、显示设备、大型半导体集成电路芯片及其同类产品等发起调查,并将一些中国企业列为被告。所涉及的产品多为IT类高新技术产品。商务部预计,美方调查一般在18个月内完成,一次立案可将所有涉嫌侵权企业列为被告。

       相对于俗称“双反”的反倾销反补贴调查,337调查并不被外界所熟知。337调查就是美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节授权,对进口过程中出现的各种“不公平行为”或“不正当手段”进行的调查。从近年美国337调查实践看,绝大多数案件都涉及知识产权。一旦ITC经过调查,认定被指控的“不公平行为”或“不正当手段”属实多为侵犯知识产权行为,ITC可以签发有限排除令或者普遍排除令,禁止侵权产品甚至其上下游产品进入美国市场。

       如果说“双反”调查提高了“中国制造”进入国外的门槛,那么美国对我国出口产品发起的大量337调查,则是直接将“中国制造”输美的道路彻底堵死。

       “337调查是一项极具排他性的条款,主要针对知识产权和对外贸易,以贸易的保护措施来限制知识产权产品的进口。”广盛律师事务所律师闫海告诉记者,337调查大都涉及知识产权问题。美国规定,对违反“337条款”输入美国的产品,ITC可以发布命令进行扣押和没收。和解的代价基本上都是在企业被迫付出巨额专利费后,该产品方被允许进入进口国家;而一旦败诉,被裁定违反“337条款”的整个中国产业都将会排除在美国市场之外。

       而统计数据显示,从1995年开始,美国每年都对我国产品发起337调查,且呈不断增长趋势。尤其是我国入世后,美国对华337调查增长提速。

       在案件数量不断攀升的同时,我国企业被调查的产品结构不断升级,电子产品涉案最多。商务部国际贸易研究院副研究员闵森提供给记者的一份统计显示,1998年以前,美国337调查涉及的中国产品主要是轻工产品;1998年之后,受调查的产品涉及电子、轻工、机械、化工、汽车、冶金、建材、医药等,计算机软件、半导体集成电路等产品成为美国涉华337调查的主打产品。“随着我国制造业技术水平的不断提高和出口产品技术含量的不断增加,国外企业限制中国产品进入的手段也随之转向了高端。”闵森分析。

       令人担忧的是,在这些调查案件中,中国企业却胜少败多。在1986-2008年美国对华发起的337调查案件中,已结案共80起。其中13起以和解方式结案,占比16.3%;申诉方撤诉以及适用有限排除令的分别为8起,各占比10%,其余均是败诉。337调查已成为中国企业不能承受之痛。

       胜诉难挡官司持续消耗战

       不过,在遭遇337调查时,仍有企业杀出重围。2006年7月7日,燕加隆成为中国地板产业首次胜诉美国337调查的企业。但燕加隆也为此付出了极大的代价,未来还极有可能遭遇马拉松式的诉讼消耗战。

       2005年7月,国际地板公司Unilin以“中国锁扣地板产品侵犯其专利权”为名,在美国发动了337调查,此次共有18家中国企业被诉。但是根据申诉方的诉讼请求,该案并非只针对被诉的18家中国企业,而是针对中国生产的所有使用“锁扣技术”的相关产品,实质上所有中国相关企业均为涉案企业。如果此次被诉的18家中国企业的产品全部被判定侵权,将意味着中国生产的所有使用“锁扣技术”的相关产品都侵犯了Unilin的专利权,都不得进入美国市场,其中就包括燕加隆。

       据了解,在之前,美国Unilin公司和瑞典Valinge公司共同拥有传统的斜插锁扣专利技术。专利授权收入是这两大巨头的主要经济来源,全球众多地板企业每年均需向这两大巨头交纳几十亿美元的专利授权费。

       为打破这一垄断,燕加隆加快地板锁扣技术研发工作。用两年左右的时间,确定了新的设计方案,对原来的研制设备重新进行调整和测试,完成升级样品的制造。最终,这项被命名为“一拍即合”地板锁扣技术的自主核心技术成为胜诉337调查的关键。

       然而,针对中国企业的337调查并非终止。以燕加隆为例,该公司从2004年起,接连遭遇加拿大反倾销反补贴、美国337调查、德国临时禁止令三项国际贸易壁垒纠纷,核心内容均为知识产权调查。

       尽管在上述贸易纠纷中燕加隆接连获胜,但面对胜诉,燕加隆董事长何贻信怎么都高兴不起来。“我们从2004年至今,花在海外维权上的费用保守估计在3000万元以上,这还不算所牵制的人力财力等费用。因为打官司消耗了太多精力,公司这几年发展得并不快。”凭借多年应对Unilin的经验,何贻信断定,Unilin未来可能还将在英国、法国等世界不同国家对燕加隆连续提起诉讼,“这是他们的战略。究竟什么时候是头,我们也不知道。长此以往,就算是胜了,我们也会被拖垮”。

       “几乎所有跨国公司就知识产权起诉中国制造,无非就两个目的,打赢官司和拖垮企业。”在闫海看来,国外公司凭借自己的知识产权优势,不仅依靠基础专利占据市场,而且将后续改进技术和外围相关技术都申请专利,形成专利池,使竞争对手难以突破。337调查企图遏制中国产业升级和产品出口,把我国产业局限在价值链的最低端。

       以Unilin为例,其起诉中国企业的最大目的是打赢官司,直接把中国专利扼杀掉,以实现继续在该行业的垄断;即便打不赢官司,通过接连在不同国家马拉松式的诉讼,冻结中国企业的外贸交易,并使其承担巨额诉讼费用,最终拖垮企业。

       商务部欲推预警系统绝地反击

       随着经济全球化和贸易自由化进程的加快,我国产品在国际市场所占份额持续扩大,“中国制造”在为多国提供物美价廉产品之时,也引起了他国产业的“抵制”。出于对自己国家产业保护的需要,部分进口国对我国产品采取了多种多样的贸易壁垒措施。

       其中,中国对外贸易中的知识产权问题已经成为一个核心热点。在世界贸易组织层面上,美国将中国的知识产权问题诉诸WTO争端解决机制,导致很长时间内中美双边知识产权谈判搁置;在区域经济一体化层面,欧盟将中国的知识产权问题提升到双边经贸的主要议题中;在国家层面,美国多次将中国列入“301条款/306条款”重点观察国家名单中,日本、欧洲发达国家,甚至一些发展中国家也在国家层面就中国知识产权问题跟随美国;在企业层面,美国企业对中国对美出口企业发起大量337调查包括332、334、欧洲企业抢注中国驰名商标包括老字号等等,对中国知识产权的“侵权”大有愈演愈烈之势。

       “中国政府不可能坐以待毙,商务部即将推出的一套应对337调查的专利预警系统便是我们绝地反击的开始。”闵森透露,为了应对愈发严重的337调查,商务部课题组已经研究出一套数学模型的专利预警。

       “专利预警是指通过风险评估等方式,事先对我国在进出口贸易中涉及337调查的企业,进行产品是否应该起诉、应诉成本、律师费用等知识产权风险的调查研究。企业在建立的风险评估模型和评价指标体系下,自行测试在对外贸易中面临的知识产权风险指数。”闵森告诉记者,在该系统指导下,相关人员经过大约3个月的数据采集和3个月的模型建立,得出相应的评估结果,为我国企业开拓海外市场提供参考和警示,从而避免国内企业浪费不必要的精力和金钱应对国外调查,同时发挥积极的主动性应对美对我国的贸易壁垒。

       企业呼吁政府分担应诉成本

       “事实上,我国也存在针对于''双反’调查的预警系统。”闫海说,该系统通过监控出口数量、价格,以红灯作为警示,但是企业更多关注出口额和业绩,对预警无动于衷,地方政府为了保增长,也没有对企业进行更好的引导。

       中国世界贸易组织研究会副会长薛荣久告诉记者,很早之前曾呼吁商务部、国家知识产权局等多部委成立知识产权风险预警系统,构建快速反应应急机制,争取在外国还没有启动争端前,就提出对策,积极应对。

       “针对美国337调查的预警系统很可能为我国应对国外设置的贸易壁垒带来''革命性’的转变。但具体怎么实施,效果如何,还有待一段时间的观察。”薛荣久告诉记者,一直以来,国内企业在应对337调查的过程中,以“单打独斗”居多,究竟应诉与否,怎样应诉,多半是自行与律师商量判断。如果这套新的预警措施能有效实施,那么在每一个反倾销案件发生的时候,便可为企业提供充分的研究数据,帮助企业分析问题根源、应诉胜算成本、是否应诉等。让企业做到有备而打,增大官司打赢的概率。

       也有部分涉及过337调查的企业表示,与其他外贸调查不同,337调查牵扯的几乎不是某一家企业,而是整个行业。“实际上,美国对我们任何一家企业进行的337调查,都可以说是对我们整个行业的调查,而企业在应诉中成本非常高,因此我们希望政府在未来做预警系统时,多考虑能否帮助企业分担一部分应诉成本,毕竟应对337调查不是一家企业的事情。”

        薛荣久同时也表示,除了针对337调查的预警系统外,在外贸的其他方面我国也需要加强建立更加完备的风险预警系统,从而在面对国外的各种贸易保护措施中化被动为主动。